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公司對外擔保的決議要件及相關問題研究

2020.06.01 季光明 黃海凡

摘 要


1  公司提供對外擔保,需滿足決議要件,要件涉及決議機構和表決標準兩個方面。

  • 對于關聯擔保以及上市公司對外擔保的決議要件,現行法律法規作出了相對明確的規定。

  • 其他普通對外擔保的決議要件由公司章程規定,若公司章程未作規定,則股東會或董事會簡單多數決議即應視為有效。

  • 對于某些特定情形,決議要件可予以豁免。

2  決議要件欠缺時,擔保合同的效力應基于債權人是否善意作出認定,以平衡保護當事人利益,維護交易安全。

3  債權人為證明其屬于善意,需對公司章程及擔保決議進行合理限度的形式審查。

4  擔保合同因決議要件欠缺且債權人非善意而被認定無效的,相關當事方按各自過錯狀況承擔相應責任。

  • 公司所承擔民事責任應以未受償債權和擔保限額這兩者中較低者的二分之一為限。

  • 債權人若不能追究公司民事責任的,可考慮追究公司代表的賠償責任。

  • 公司可就其遭受的損失向債務人追償,亦可追究有過錯的公司代表的賠償責任。


前 言


今年突如其來的新冠疫情對經濟運行產生了重大影響,在嚴峻的經濟形勢下,包括擔保糾紛在內的各類債務糾紛可能會顯著增加。就公司1為他人提供擔保(簡稱“對外擔保”),《公司法》第16條2規定了需由其董事會或股東會3作出決議的要件(簡稱“決議要件”)?!睹穹倓t》、《擔保法》和《合同法》等其他法律法規和相關司法解釋中,與公司提供對外擔保的決議要件相關的諸多條文尚存在不夠明確和有待完善之處,反映在審判實務中,各地各級法院甚至同一法院的不同合議庭,根據各自對有關條文的不同解讀,就相同或類似的問題,作出了大相徑庭的裁判4。這在一定程度上影響了司法的公正性和權威性。2019年11月8日最高人民法院公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)(簡稱“九民會議紀要”)專設了“公司為他人提供擔?!钡恼鹿?,以期統一裁判思路和標準,維護司法公信力。


本文擬就公司提供對外擔保的決議要件以及與此相關的一些重要問題,對現行相關法律法規、司法解釋以及九民會議紀要等相關規定進行梳理和分析,指出其中值得關注的要點,對存在的不完善之處提出修改意見和建議,以供市場主體處理公司對外擔保事宜時參考,并期待對公司擔保制度的進一步完善能有所助益。


 一、公司提供對外擔保的決議要件


 《公司法》第16條對公司提供對外擔保規定了決議要件,其中存在下述需要關注或探討的問題。


 1.1    決議機構及表決標準


根據《公司法》第16條,公司提供對外擔保,需依照公司章程的規定,由董事會或股東會作出決議。除了下文提及的關聯擔保以及上市公司提供的對外擔保外,就其他普通對外擔保,《公司法》未進一步明確何種情況下應由董事會或股東會作出決議以及該決議的表決標準,而是交由公司章程予以規定。問題是,若公司章程也未對決議機構及表決標準作出規定,此時,該如何判斷公司所作決議的適當性?就此問題,有關法律法規、司法解釋以及此次九民會議紀要均未予以明確。


 就章程未作明確規定情形下普通對外擔保的決議機構問題,有觀點認為, 公司對外擔保的決策應推定為仍由股東會保有5,其理由是既然股東未授權給董事會,就仍由股東會自己保有。前述觀點是值得商榷的。法律賦予了公司股東在章程中就公司提供對外擔保確定決議機構的權利,在股東自己不重視而未行使該項權利的情形下,宜側重考慮保護交易秩序,將相關風險更多地分配給股東,放寬對決議機構限定。無論是股東會抑或是董事會,其作出的決議均應視為適當的決議。


 關于普通對外擔保決議的表決標準,基于和上述決議機構問題相同的考慮,在相關法律法規及公司章程未作明確規定的情況下,只要董事會或股東會以簡單多數作出決議,該決議即應視為是有效的,而不應苛求決議需以三分之二多數或全體一致通過。


 1.2    公司提供關聯擔保


 根據《公司法》第16條,公司為其股東或者實際控制人提供擔保(簡稱“關聯擔保”)的,必須經股東會作出決議,被擔保的股東或者受被擔保的實際控制人支配的股東(簡稱“關聯股東”)不得參加表決,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。對公司提供關聯擔保的決議要件作出特別規定,有助于平衡保護非關聯股東及其他債權人的利益,確有其必要性,但本條仍存在有待完善之處,具體如下:


 1.2.1 作為被擔保債務人的關聯方的范圍


 《公司法》第16條規定的被擔保的關聯方限于公司股東和公司的實際控制人,并不包括股東的實際控制人6、股東的子公司、受股東實際控制人支配的其他企業等其他關聯方。此次九民會議紀要亦未述及為該等其他關聯方提供擔保的問題。而公司為該等其他關聯方提供的擔保與為公司股東或實際控制人提供的擔保并無實質差異。如果不將該等其他關聯方一并納入關聯擔保適用范圍,公司股東或實際控制人將很容易規避《公司法》第16條關聯擔保的規定。為平衡保護非關聯股東及公司其他債權人的利益,有必要將關聯擔保的適用范圍擴展到該等其他關聯方。


 1.2.2 關聯方作為債權人接受擔保的情形


 目前《公司法》第16條僅對被擔保債務人為公司關聯方的決議要件作出特別規定,未涉及接受擔保的債權人為公司關聯方的情形。九民會議紀要對此亦未述及。其實,這兩者是一個硬幣的兩面,其實質都是股東或實際控制人等關聯方通過公司提供擔保獲得自身利益,都有可能不恰當地損害公司非關聯股東或其他債權人的利益,均應予以特別規制。因此,有必要將接受擔保的債權人為公司關聯方的情形一并納入關聯擔保的適用范圍。


 1.3    上市公司提供對外擔保


 1.3.1 關聯擔保與超限額擔保的競合


 根據《公司法》第121條7,上市公司在一年內擔保金額超過公司資產總額百分之三十的,應當由股東大會作出決議,并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。本條規定對擔保對象未作任何限制,因此,上市公司提供關聯擔保同樣應適用本條。若某一關聯擔保導致該上市公司一年內的擔??傤~超過其資產總額的百分之三十,則應由股東大會作出決議,并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。而根據《公司法》第16條,上市公司提供關聯擔保時,相關決議由出席會議的關聯股東以外其他股東所持表決權的過半數通過。


 在上述情形下,《公司法》第121條和第16條出現了競合?!豆痉ā返?6條是對關聯擔保決議要件作出的特別規定,《公司法》第121條是對上市公司提供超限額擔保的決議要件作出的特別規定,兩者的優先順序難以通過一般的法條競合適用原則予以確定。此次九民會議紀要對此問題亦未述及。我們認為,從保護上市公司公眾投資者等非關聯股東利益的角度出發,就前述競合情形,由關聯股東以外其他股東所持表決權的過半數通過較為妥當8。


 1.3.2 上市公司對外擔保的特別規定


 關于上市公司提供對外擔保的決議要件,除了《公司法》第121條外,還存在其他特別限制,主要是中國證監會和銀監會2005年聯合頒布的《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》(證監發[2005]120號,簡稱“120號通知”)。根據120號通知的規定,上市公司提供對外擔保的決議要件還存在下述特別限制9


(1)所有對外擔保均須由董事會三分之二以上出席董事審議同意并做出決議;


(2)下述情形對外擔保須經董事會和股東會雙重決議:

①上市公司及其控股子公司的對外擔??傤~,超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保;

②為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;

③單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保;

④對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。


(3)上市公司的關聯擔保范圍不限于股東和實際控制人,擴展至股東和實際控制人的關聯方。


 1.3.3 上市公司控股子公司的對外擔保


 根據120號通知第一條第(七)款,上市公司控股子公司的對外擔保,比照上述上市公司的規定執行。因此,上市公司控股子公司的對外擔保決議也適用上文1.3.2條所列有關上市公司擔保決議的特別限制。


 1.4    合營企業提供關聯擔保的決議要件


 2020年1月1日起,隨著《外商投資法》和《外商投資法實施條例》的施行,《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》以及相關實施條例和實施細則均已被廢止,外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則應適用《公司法》等法律的規定,但2020年1月1日前已經設立的外商投資企業可在5年過渡期內保留原有的組織形式和組織機構。外商投資企業中,合營企業的組織機構有其特殊性。根據《中外合資經營企業法》第6條10,合營企業不設股東會,董事會為合營企業的權力機構。


 在5年法定過渡期內,在該等合營企業按照《公司法》的規定完成組織機構調整和章程修改之前,其所提供關聯擔保的決議要件11存在需要探討的一些特別問題。合營企業董事會作出的決議應被視同與股東會決議等效。至于《公司法》第16條規定的關聯股東回避表決的問題,就合營企業而言,應解釋為關聯股東委派的董事回避表決。換言之,合營企業提供關聯擔保時的決議要件應解釋為:出席董事會會議的、關聯股東所委派董事以外其他董事過半數通過決議。


 二、決議要件可得免除的情形


 《公司法》就公司提供對外擔保未規定任何可豁免決議要件的情形。但在實務中,若要求公司提供的所有對外擔保均需毫無例外地作出股東會決議或董事會決議,在某些情形下,確實沒有必要,且會引起相當的不便,給商業交易帶來負面影響。鑒于此,九民會議紀要第19條明確規定了可免除決議要件的例外情形,具體如下:


①公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司,或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構;

②公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保;

③公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系;

④擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。


 九民會議紀要關于可免除決議要件的例外情形的規定,回應了商業交易的現實需求,彌補了《公司法》的不足,無疑是值得肯定的。不過,九民會議紀要的該等規定仍存在可商榷和待完善之處,具體分析如下:


 (1)關于上述情形①,如何判斷提供擔保是否屬于“主營業務”并非易事。此外,若將對外擔保作為一項業務來經營,則進一步區分該項業務屬于主營或兼營,亦無甚必要。建議將情形①的表述調整為“經營范圍中包含‘提供擔?!墓?,或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構”。


 (2)關于上述情形③,“等商業合作關系”的表述太過寬泛。一般而言,除情形①之外,公司愿意為某一債務人提供擔保,兩者之間通?;蚨嗷蛏俅嬖谥承┥虡I合作關系?!暗壬虡I合作關系”這一表述存在太大的解釋空間。建議將情形③的表述調整為“公司與主債務人之間存在相互擔保的商業合作關系”。


 (3)關于上述情形④,存在下述有待完善之處。首先,這一規定沒有慮及關聯擔保的情形。公司三分之二以上有表決權股東在擔保合同上簽字同意,并不意味著關聯股東以外其他股東中持過半數表決權的股東已經同意。其次,對于非關聯擔保而言,將決議要件豁免條件一律設定為公司三分之二以上有表決權股東簽字同意也無必要。最后,這一規定沒有考慮股東實際控制人的簽字同意的情形。建議調整為“擔保合同系由持有通過《公司法》、其他法律法規或公司章程規定的股東會決議所需表決權的股東或其實際控制人簽字同意;按公司章程規定董事會決議即可批準擔保合同,由持有公司過半數表決權的股東或其實際控制人簽字同意?!?/span>


 (4)《公司法》第16條規定,就關聯擔保關聯股東須回避表決。如果所有股東均為關聯股東,或者,就合營企業而言,如果所有董事均為關聯股東委派的董事,那么客觀上無法作出符合法律要求的決議,或者說,也沒有必要再就此種情形的關聯擔保另行作出決議。因此,應將此情形追加進豁免決議要件的范圍。


 三、決議要件欠缺時擔保合同的效力認定


 《公司法》就公司提供對外擔保規定了決議要件,基于意思自治原則,公司章程亦可在不違背《公司法》規定的前提下,在《公司法》授權的范圍內,就公司提供對外擔保規定決議要件。若公司決議機構未按照《公司法》或公司章程的規定就某一擔保作出決議,或者作出的決議存在程序或內容上的瑕疵(統稱“決議要件欠缺”),在此情形,公司已經簽訂的擔保合同的效力如何認定,這一問題在法學理論上和司法實務中存在重大分歧,也是九民會議紀要有關公司提供對外擔保規定的核心所在。


 3.1    決議要件欠缺時擔保合同效力的認定路徑


 就決議要件欠缺時擔保合同的效力認定,目前大致有以下三種路徑:


 (1)基于決議要件欠缺是否違反效力性強制規定


首先確定《公司法》第16條和第121條關于決議要件的規定是任意性規定還是強制性規定、是效力性強制規定還是管理性強制規定,進而再根據《合同法》第52條12以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條13的規定,來認定決議要件欠缺時擔保合同的效力。


 (2)基于債權人是否善意


首先將《公司法》第16條和第121條解釋為對公司代表的代表權限制,將簽訂決議要件欠缺的擔保合同的行為認定為公司代表的越權行為,進而根據《民法總則》第85條14、《合同法》第50條15、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(簡稱“擔保法解釋”)第11條16,通過辨別債權人是否屬于善意來認定決議要件欠缺時擔保合同的效力。


 (3)基于公司是否補正追認或撤銷


首先將決議要件欠缺的擔保合同視為效力待定合同,再參照《民法總則》第171條17或根據《公司法》第22條18的規定,根據公司是否補正追認或行使對存在瑕疵的擔保決議的撤銷權,來認定決議要件欠缺時擔保合同的效力。


在上述第一種認定路徑下,擔保合同的效力將僅取決于相關法律條文的定性和歸類。此外,強制性規定屬于“效力性”還是“管理性”的兩分法,既缺乏基于明確法律依據的區分標準,也存在循環論證的嫌疑,本身就存在問題。在上述第三種認定路徑下,擔保合同的效力將僅取決于公司是否補正追認或行使撤銷權,將決定權完全交給了公司。而擔保決議本就屬于公司內部事務,公司對于決議要件欠缺本來就可能存在一定過錯。第一種和第三種認定路徑,完全不區分債權人作為公司外部當事人是否已盡到了合理謹慎的注意義務,與《民法總則》第61條19、第85條、第170條20、第172條21以及《合同法》第50條等條文確立的平衡保護善意相對人的信賴利益、維護交易安全的價值取向存在沖突,顯然有欠妥當。


在上述第二種認定路徑下,在決議要件欠缺時,按照債權人是否善意來認定擔保合同有效與否,這與上文提及的現行法律相關條文確立的平衡保護善意相對人、維護交易安全的價值取向更為協調,更具自洽性。九民會議紀要采用的是上述第二種認定路徑。九民會議紀要第17條指出,法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的,構成越權代表,人民法院應當區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力:債權人善意的,合同有效;反之,合同無效。


3.2    債權人是否善意的認定


基于上文所述的效力認定路徑,債權人是否善意成為決議要件欠缺時公司擔保合同有效與否的決定性因素。


3.2.1 “善意”的含義


目前,《民法總則》和《物權法》直接使用了“善意”這個概念,但均未就此做出定義或解釋?!睹穹倓t》第171條規定,在無權代理中,“行為人實施的行為未被追認的,善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償,但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的,相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任?!?根據前述規定,從體系解釋的角度來看,“知道或者應當知道”屬于非善意,相應地,則“善意”應解釋為“不知道并且不應當知道”。


九民會議紀要第18條將“善意”解釋為債權人“不知道或者不應當知道”決議要件欠缺的事實。顯然,此處的“或者”屬于邏輯用詞錯誤,應改為“并且”。否則,“不知道但應當知道”或者“不應當知道但實際知道”都將被歸入“善意”之列,這顯然是荒謬的。


3.2.2“善意”的證明


公司提供對外擔保原則上應具備法定的決議要件,在決議要件欠缺時,債權人若主張該對外擔保合同有效,應證明自己屬于善意相對人。通常而言,對于“不知道”這一消極事實,債權人提出主張即可,無需特別證明。公司作為擔保人若予以否認,則需要通過證明債權人“明知”來推翻其“不知道”的主張。而對于“不應當知道”這一推理結論,則需要債權人通過履行合理謹慎的注意義務來證明。為此,債權人需對公司章程及擔保決議進行合理程度的審查。


四、債權人的審查義務


就債權人審查義務的標準,九民會議紀要明確指出,債權人的審查一般限于形式審查,只要求盡到必要的注意義務即可,標準不宜太過嚴苛。


 如前文所述,除關聯擔保和上市公司所提供擔保外,非上市公司提供的普通對外擔保的決議機構和表決標準基本由公司章程規定。此外,股東表決權的分布、董事會的構成以及擔保限額等也由公司章程規定。因此,債權人最低限度的審查范圍應包括公司章程和擔保決議。


4.1    對章程的審查


4.1.1 章程的獲取


 就章程的獲取而言,雖然公司章程應在公司登記機關備案,債權人通過律師查檔等方式也有可能從公司登記機關獲得公司章程,但這對債權人而言是一個過重的義務,并不妥當。首先,基于各地公司登記機關設定的查檔條件,債權人自己未必能夠順利從公司登記機關取得公司章程。其次,債權人自行從公司登記機關獲取章程,需為此付出一定的時間和金錢,不適當地增加了交易成本,也影響整體交易效率。最后,公司提供章程無疑是最便利的,不應舍易求難,讓債權人通過查檔獲取章程。因此,由公司向債權人提供章程復印件是一個較為合理的安排。并且,在此情形,即使公司提供的章程與公司在登記機關備案的章程存在不一致,也應以公司提供的章程為準。債權人為便于日后發生爭議時舉證,應要求公司在其提供的章程復印件上蓋章確認。


4.1.2 章程內容的審查


就章程的審查內容而言,首先,債權人應審查公司章程形式上的完整性和有效性,確認是否有明顯的缺頁,是否經所有股東簽署。其次,債權人應審查公司章程關于公司提供對外擔保是否存在明確的禁止性或限制性規定。最后,債權人應審查章程載明的表決權分布、董事會構成以及對外擔保所需決議的決議機構和表決標準。


九民會議紀要提出,公司以“擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的,人民法院一般不予支持”。我們理解“法定限額”既包括相關法律法規對擔保金額作出的限制,也包括公司章程基于《公司法》第16條的授權對擔保金額作出的限制。鑒于《公司法》第16條的規定,應推定債權人明知公司章程可能對擔保金額作出限制。如果公司提供給債權人的章程確實對擔保金額做出了明確限制,債權人仍視而不見,實在難言“善意”。債權人不應受九民會議紀要的誤導,忽略對公司章程就擔保金額所作限制的審查。


4.2    對擔保決議的審查


4.2.1 擔保決議的獲取


就擔保決議的獲取而言,同樣應由公司向債權人提供擔保決議復印件,具體請參見上文關于章程審查的分析。


4.2.2 擔保決議內容的審查


就擔保決議的審查內容而言,需要結合章程的規定進行。首先,債權人應審查擔保決議形式上的匹配性和有效性,確認決議機構是否符合章程或《公司法》的規定,決議是否由相應股東或董事簽署,股東的簽名、印章以及決議日期是否存在明顯問題。其次,債權人應審查決議內容是否表面上能夠涵蓋相關擔保,確認決議批準的擔保金額以及擔保涉及的債務人、債權人名稱等與擔保合同是否吻合。最后,債權人需對決議內容作較低限度的邏輯審查,計算確認股東會決議中贊成股東持有的表決權以及董事會決議中贊成董事的人數是否達到所需的決議標準。


關聯擔保的擔保決議審查將涉及一個特別問題:如何確定實際控制人以及受該實際控制人控制的股東。若要求債權人查清公司背后的實際控制關系,太過苛刻,在某些情況下(例如股權高度分散或存在多層股權結構的情況)也不現實。就此問題應同樣貫徹形式審查的原則,債權人的義務限于向公司詢問,由公司書面告知,然后債權人即可依賴公司書面告知作出判斷。


4.2.3 非關聯擔保的決議機構


如上文所述,公司提供非關聯擔保的決議機構原則上由公司章程自行規定,公司章程未作規定的情形下,董事會或股東會均是適當的決議機構。而在章程就決議機構作出明確規定的情況下,若公司提供的擔保決議與章程規定不符,該情形應如何處理需要討論。筆者認為應堅持尊重章程、向下兼容的原則。若章程規定的決議機構是董事會,而公司提供的是地位高于董事會的股東會所作出的決議,則股東會決議應可向下兼容,認定股東會決議構成有效的擔保決議。相反,若章程規定的決議機構是股東會,而公司提供的是地位低于股東會的董事會所作出的決議,則應尊重章程規定,認定董事會決議不能構成有效的擔保決議。


就此問題,九民會議紀要的立場有待商榷。九民會議紀要第18條規定,關于非關聯擔保,“無論章程是否對決議機構作出規定,也無論章程規定決議機構為董事會還是股東(大)會”,“只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查,同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定,就應當認定其構成善意,但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機構有明確規定的除外”。


根據上述規定,一方面明確債權人對公司章程有審查義務(“同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定”);另一方面,即使章程明確規定非關聯擔保需要股東會決議,而公司做出的卻是董事會決議,卻仍應認定債權人構成善意,除非“公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機構有明確規定”。九民會議紀要作出前述規定的法律依據是《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,不得對抗善意相對人”的規定。九民會議紀要前述規定顯然曲解了《民法總則》第61條第3款。如前文所述,“善意”指不知道且不應當知道,相應地,非善意則包括明知或應知,而不是僅指明知這一種情形。債權人對章程有審查義務,若章程明確規定非關聯擔保的決議機構為股東會,則應推定債權人對此屬于應知,而不應要求公司進一步證明債權人明知。九民會議紀要的立場對債權人太寬松,而對公司太嚴苛,是不夠妥當的,應當按照尊重章程、向下兼容的原則進行調整。


4.3    審查義務的例外情形


根據120號通知,上市公司及其控股子公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保,必須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露,披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔??傤~、上市公司對控股子公司提供擔保的總額。


對于上市公司及其控股子公司而言,由于擔保決議須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露。在此情形,債權人對有關披露信息進行必要審查即可,而沒有必要另行對相關章程或擔保決議本身進行審查。九民會議紀要對此進行了明確,九民會議紀要第22條指出,債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同,人民法院應當認定有效。


五、擔保合同被認定無效后的責任承擔


擔保合同因決議要件欠缺且債權人非善意被認定無效后(包括全部無效以及超限額的部分無效)22,根據《民法總則》第171條、《擔保法》第5條23、《物權法》第172條24、《公司法》第149條25的規定,在債權人、公司以及公司代表之間,按照各自的過錯狀況,承擔有關賠償責任;公司向債權人承擔賠償責任的,可向債務人以及公司代表追償。換言之,擔保合同被認定無效情形下的民事責任承擔,不應僅基于某一方的過錯狀況來確定,而應在綜合考察相關當事方的過錯狀況后,對責任分配做出平衡公允的安排。


5.1    擔保人所承擔民事責任的上限


根據擔保法解釋第7條26,主合同有效而擔保合同無效,并且債權人和擔保人均有過錯的,承擔民事責任的部分不應超過債務人不能清償部分(簡稱“未受償債權”)的二分之一。債權人和擔保人為各自的過錯分攤責任,這應是擔保法解釋第7條體現的基本價值取向。但是,擔保法解釋第7條以未受償債權作為計算擔保合同無效情形下擔保人民事責任的基數,這應是未考慮到非全額擔保的情形,是不夠嚴謹和妥當的。公司按其過錯向債權人承擔一定民事責任的基礎終究仍應是擔保合同約定的擔保責任。擔保法解釋第9條27規定擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后可以向債務人追償,也揭示了擔保合同無效情形下民事責任的基礎和實質仍是擔保責任。


在擔保合同提供全額擔保且有效的情況下,擔保人所承擔的擔保責任以未受償債權28為限;在擔保合同提供限額擔保且有效的情況下,擔保人所承擔的擔保責任以未受償債權和擔保限額這兩者中的較低者為限。相應地,若擔保合同設定了擔保限額,在擔保合同無效且債權人和擔保人均有過錯的情形下,擔保人所承擔民事責任應以未受償債權和擔保限額這兩者中較低者的二分之一為限。


參照《民法總則》第171條確立的原則,擔保合同無效情形下,擔保人對債權人的賠償責任范圍不應超過擔保合同有效情形下債權人所能獲得的利益,否則將會產生債權人因其過錯而獲益的荒誕結果。在“劉虎娃、王文霞金融借款合同糾紛”(案號:(2019)最高法民申1337號)一案中,最高人民法院認為,擔保法解釋第7條規定的以未受償債權二分之一為限的民事責任,是擔保人應當承擔的合同外的法定責任,該賠償責任的范圍應根據損失大小及過錯程度加以認定,不受擔保責任范圍的限制。最高院的這一觀點是對本身不夠嚴謹的擔保法解釋第7條的誤讀以及對“法定責任”一詞的不當解釋,是存在重大疑問的。


5.2    債權人與公司、公司代表之間


5.2.1 債權人與公司


根據《擔保法》第5條和《物權法》第172條,擔保合同被認定無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。因此,擔保合同因決議要件欠缺且債權人非善意而被認定為無效的,在公司存在過錯的情況下,債權人仍可要求公司承擔一定的民事責任。


就擔保合同無效情形下公司的責任承擔,九民會議紀要的相關規定值得商榷。根據九民會議紀要第20條,若公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者擔保決議系偽造或者變造的,無論公司是否有過錯以及過錯程度如何,債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任將不被支持。這改變了《擔保法》第5條以及《物權法》第172條確立的按照各自過錯承擔擔保合同無效后民事責任的原則,缺乏公平性,并不妥當。


5.2.2 債權人與公司代表


如上所述,擔保合同被確認無效,如果公司并無過錯,那么債權人應不能向公司追究民事責任。在此情形,債權人是否可以直接向公司代表追究民事責任,《民法總則》、《擔保法》、《物權法》以及《合同法》等均無明確規定,九民會議紀要對此也未作出規定。筆者認為,根據前述法律確立的基本原則以及可資參照的有關法律條款的規定,債權人應有權直接追究公司代表的民事責任。


根據《民法總則》第171條,無權代理行為未被追認的,相對人知道或者應當知道行為人無權代理的,相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任?!逗贤ā返?8條29也規定,行為人無適當授權以被代理人名義訂立合同,未經被代理人追認的,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。此外,根據《合同法》第42條30,當事人在訂立合同過程中,故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況,或者有其他違背誠實信用原則的行為,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。根據前述法律規定,若債權人因公司無過錯而不能追究公司民事責任時,應有權直接追究公司代表的民事責任。


需要討論的一個問題是,如果公司有過錯,債權人可否在追究公司民事責任的同時,追究公司代表的民事責任。如上文所分析,在公司有過錯的情況下,《擔保法》和《物權法》相關條款已明確規定由債權人、公司和債務人按各自過錯承擔責任,并未規定債權人可同時追究公司代表法律責任。因此,在債權人可追究公司民事責任的情況下,不宜再允許債權人直接追究公司代表的民事責任。


5.3    公司與債務人、公司代表之間


5.3.1 公司與債務人


如上文所述,根據《擔保法》第5條和《物權法》第172條,擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其各自過錯承擔相應的民事責任。


根據擔保法解釋第9條,擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后,可以向債務人追償。如上所述,在擔保合同無效情形下,公司按其過錯向債權人承擔一定民事責任的基礎應是擔保合同約定的擔保責任,該民事責任的承擔將導致債務人未向債權人清償的債務獲得同等金額的免除。因此,雖然公司對擔保合同的無效存在過錯,公司有權就其向債權人承擔的賠償責任的全額向債務人進行追償,而無論債務人對擔保合同的無效是否存在過錯。


5.3.2 公司與公司代表


根據《公司法》第149條,董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。九民會議紀要第21條指出,法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失的,公司可請求法定代表人承擔賠償責任。九民會議紀要這條規定將公司的追責對象限定為法定代表人是不妥當的。實務中,法定代表人以外的其他管理人員也可能實施越權擔保行為,該等其他管理人員同樣應被追責。此外,公司因公司代表越權擔保行為遭受的損失應是指公司未能從債務人處受償的金額。因為,如上所述,擔保合同無效情形下公司向債權人所承擔民事責任的基礎和實質仍是擔保責任,公司首先應向債務人追償,在未能全額受償情況下,未能受償的部分構成公司的損失,就這部分損失再向有過錯的公司代表追償。


六、結語


擔保制度是防控商業風險、促成市場交易的一項極其重要的基礎性制度,需要力求公允、合理和自洽。就公司對外擔保的決議要件以及相關問題,如上文所分析,現行法律法規、司法解釋以及九民會議紀要存在若干有待完善之處。2020年5月28日,第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》(簡稱“《民法典》”),根據《民法典》第1260條,《民法典》自2021年1月1日起施行,包括《擔保法》、《物權法》、《民法總則》、《合同法》在內的多部法律均將同時廢止?,F行擔保制度將隨著《民法典》的施行而發生一定程度的變化。后續,我們將對《民法典》中與公司對外擔保相關的條文進行研究,并適時分享我們的研究成果。



[1] 包括有限責任公司和股份有限公司。為行文方便,除另有注明,“公司”均指作為擔保人的公司。

[2] 《公司法》第16條:

公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

[3] 包括股東大會,除另有注明,以下亦同。

[4] 比如,在“山東興康醫療器械有限公司與薛啟盟民間借貸糾紛再審案”[(2016)最高法民再194號]中,最高人民法院認為,公司法第16條關于公司為他人提供擔保需由董事會或者股東會決議的規定,系公司治理內部規范,對外不發生影響合同效力的法律約束力,債權人不負審查義務。但是在“河北敬業擔保有限公司等訴永年縣圣帝隆房地產有限公司追償權糾紛案”[(2016)最高法民申2633號]中,最高人民法院卻又認為,敬業擔保公司作為反擔保法律關系中的債權人,對反擔保人提供反擔保是否經其決議機構決議,負有審查義務。同為最高人民法院,在同一年,就同一個法律問題,作出了截然相反的裁判。

[5] 高圣平:“公司擔保中相對人的審查義務”,《政法論壇》,2017年第5期。

[6] 股東實際控制人與公司的實際控制人可能重合,也可能不重合。

[7] 《公司法》第121條:

上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的,應當由股東大會作出決議,并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

[8] 目前,深市主板和創業板的上市規則作出了這樣的規定。

[9] 根據滬深兩市上市規則,上市公司連續12個月內累計擔保金額超過最近一期經審計凈資產50%,且絕對金額超過5000萬元(滬深主板)或3000萬元(深市創業板)的,也需要雙重決議。

[10] 《中外合資經營企業法》第6條:

合營企業設董事會,其人數組成由合營各方協商,在合同、章程中確定,并由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的,由他方擔任副董事長。董事會根據平等互利的原則,決定合營企業的重大問題。

董事會的職權是按合營企業章程規定,討論決定合營企業的一切重大問題:企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業,以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。

正副總經理(或正副廠長)由合營各方分別擔任。

合營企業職工的錄用、辭退、報酬、福利、勞動保護、勞動保險等事項,應當依法通過訂立合同加以規定。

[11] 就合營企業提供關聯擔保以外的其他擔保,鑒于《公司法》第16條規定了股東會決議或董事會決議兩個選項,因此,合營企業董事會就關聯擔保以外的其他擔保作出決議并無特別問題。

[12] 《合同法》第52條:

有下列情形之一的,合同無效:

 ?。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;

 ?。ǘ阂獯?,損害國家、集體或者第三人利益;

 ?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的;

 ?。ㄋ模p害社會公共利益;

 ?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規的強制性規定。

[13] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條:

合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。

[14] 《民法總則》第85條:

營利法人的權力機構、執行機構作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規、法人章程,或者決議內容違反法人章程的,營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議,但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。

[15] 《合同法》第50條:

法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。

[16] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條:

法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。

[17] 《民法總則》第171條:

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,未經被代理人追認的,對被代理人不發生效力。

相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

行為人實施的行為未被追認的,善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償,但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應當知道行為人無權代理的,相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。

[18] 《公司法》第22條:

公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。

股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程,或者決議內容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起六十日內,請求人民法院撤銷。

股東依照前款規定提起訴訟的,人民法院可以應公司的請求,要求股東提供相應擔保。

公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的,人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后,公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。

[19] 《民法總則》第61條:

依照法律或者法人章程的規定,代表法人從事民事活動的負責人,為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,不得對抗善意相對人。

[20] 《民法總則》第170條:

執行法人或者非法人組織工作任務的人員,就其職權范圍內的事項,以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為,對法人或者非法人組織發生效力。

法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制,不得對抗善意相對人。

[21] 《民法總則》第172條:

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后,仍然實施代理行為,相對人有理由相信行為人有代理權的,代理行為有效。

[22] 假定主合同有效,本文不討論主合同無效且決議要件欠缺的情形。

[23] 《擔保法》第5條:

擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。

擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

[24] 《物權法》第172條:

設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外。

擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

[25] 《物權法》第149條:

董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。

[26] 擔保法解釋第7條:

主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

[27] 擔保法解釋第9條:

擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后,可以向債務人追償,或者在承擔賠償責任的范圍內,要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。

[28] 在連帶責任擔保情形下,“未受償債權”由債務人不能清償部分變更為債務人未清償部分。

[29] 《合同法》第48條:

行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

[30] 《合同法》第42條:

當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:

(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;

(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

(三)有其他違背誠實信用原則的行為。


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